张伟珂,李诗蓓

• 1:北京师范大学刑事法律科学研究院
• 2:青岛大学

摘要(Abstract)：

违法性认识的内容在理论界有众多分歧。违法性认识是指行为人对其行为违反整体的法制性、法规范的认识,认识的内容不应当是伦理道德等前法律规范,也不宜是某具体的法。而基于违法性认识认定的推理逻辑,对其存在性的认定应当侧重于反向推定即如果特定情形下存在法律认识的丧失那么就应当排除行为人的违法性认识,反之即存在违法性认识。从学界的研究来看,对违法性认识与犯罪过失的关注相对较少,就二者关系来讲,犯罪过失的成立不需要违法性认识。

关键词(KeyWords)： 违法性认识;违法性;犯罪过失

Abstract:

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基金项目(Foundation):

作者(Author): 张伟珂,李诗蓓

参考文献(References)：

• [1]陈兴良:《本体刑法学》,商务印书馆,2001年版,第308、309页。
• [2][日]泷川幸辰:《犯罪论序说》,王泰译,法律出版社2005年,第72页。
• [1]张明楷:《刑法的基本立场》,中国法制出版社2002年版,第44页。
• [2][日]小野清一郎:《犯罪构成要件理论》,王泰译,中国人民公安大学出版社2004年版,第30页。
• [3]于洪伟:《论违法性认识的概念》,载陈忠林:《违法性认识》,北京大学出版社2006年版,第156页。
• [4][日]野村稔:《刑法总论》,全理其、何力译,法律出版社2001年版,第304页。
• [5]肖洪:《应重新定位“违法性认识”在我国刑法中的作用》,载陈忠林:《违法性认识》,北京大学出版社2006年版,第245、246页。
• [6]陈兴良:《违法性认识研究》,《中国法学》2005年第4期。
• [1][美]E.博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社2006年版,第396-397页。当然法律与道德作为不同的社会规范在一定条件下可以相互转化,即道德原则需要增强其强制力时,就可以通过社会或国家力量而转化为法律规则。
• [2]于洪伟:《论违法性认识的概念》,载陈忠林:《违法性认识》,北京大学出版社2006年版,第159-161页。
• [3]田宏杰:《违法性认识研究》,中国政法大学出版社1998年版,第16页。
• [4]马家福:《犯罪故意的成立:违法性认识还是社会危害性认识》,载陈忠林:《违法性认识》,北京大学出版社2006年版,第235页。
• [1]何承斌,万志鹏:《论违法性意识的本质及其在我国犯罪论体系中的地位》,载陈忠林:《违法性认识》,北京大学出版社2006版,第219页。
• [3]在大陆法系的刑法理论中普遍存在着违法性认识的“构成要件关联性”理论,它是指违法性认识意味着行为人认识到由该构成要件所包含的特定的法益侵害。换句话说,行为人不是有责地实现抽象的违法性,而是有责地实现特定的构成要件时,才能进行非难。因为行为人有责地实现了此构成要件时,并不意味着他已经或者能够认识到另一构成要件的不法,即违法性意识的可分与不可分之说。对于二重的禁止错误也可以从这一角度理解,即行为人虽然没有从构成要件的关联系性上认识到禁止性,但从其他方面认识到禁止性时,在与构成要件的关联上,依然缺乏违法性认识,存在违法性错误。参阅张明楷:《外国刑法纲要》,清华大学出版社2007年版,第250、251页。笔者认为,违法性认识是抽象的认识,并不需要行为人具体认识到行为触犯了刑法的某一具体条文,因此在二重的禁止错误场合,应当按照构成要件的真实认识认定,即不阻却违法性认识的成立。
• [4]周光权:《论刑法的公众认同》,《中国法学》2003年第1期。
• [5]陈世伟:《三大法系违法性认识比较研究——我国刑法中违法性认识的另一种解读》,《河北法学》2006年第3期。
• [6]周光权:《违法性判断的独立性兼及我国犯罪构成理论的改造》,《中外法学》2007年第6期。
• [7]对构成要件的认识可以认定为行为人具有违法性认识,但又不会因为其具有违法推定机能而否定违法性认识的例外情形。周光权:《违法性判断的独立性兼及我国犯罪构成理论的改造》,《中外法学》2007年第6期。
• [1]唐稷尧:《域外刑法违法性认识辨析及其与社会危害性认识之比较》,《现代法学》2006年第5期。
• [2]黎宏:《论违法性认识的内容及其认定》,载陈忠林:《违法性认识》,北京大学出版社2006年版,第399页。
• [3]陈兴良:《违法性认识研究》,《中国法学》2005年第4期。
• [4]林亚刚:《论过失中的违法性意识》,《中国法学》2000年第2期。
• [5]刘艳红:《过失犯的构成要件构造及其适用》,《政治与法律》2003年第1期。
• [6]有学者认为在过失的构成中,应当包含期待可能性这一规范责任要素,而过失应当从“本来具有注意能力和注意义务的人可期待的违反了注意义务”来把握。赵秉志:《过失犯罪的基础理论问题探讨》,载高铭暄、赵秉志:《过失犯罪的基础理论》,法律出版社2006年版,第19-21页。
• [1]仅有“认识欠缺”的心理要素对过失来讲是不完全的,应当被过失的第一规范要素“若是尽了注意义务就能够认识”的结果预见义务以及特定情形下的第二规范要素“在认识的前提下,期待行为人以合法行为取代违法行为”的结果回避义务所补充,只有这样过失的内部结果才是完整的。[日]泷川幸辰:《犯罪论序说》,王泰译,法律出版社2005年版,第91页。
• [2]张小虎:《犯罪过失心理结构要素探究》,《法学评论》2005年第2期。
• [3]赵秉志:《过失犯罪的基础理论问题探讨》,载高铭暄、赵秉志:《过失犯罪的基础理论》,法律出版社2006年版,第43页。
• [4]在责任主义原则之下对主观责任的坚持,使得结果责任原则许多国家演变为结果责任与危险责任并存的原则。尽管过失犯罪的立法及处罚原则上发生了这种变化,但并没有从实质上改变人们对过失犯罪社会危害性的认识和严格限定其处罚范围的态度,更没有改变司法实践中对过失犯罪的认定标准。单民、史卫忠:《论行为犯主观方面的特征》,《中国刑事法杂志》2001年第1期。
• [5]刘艳红:《过失犯的构成要件构造及其适用》,《政治与法律》2003年第1期。
• [6]关于规范义务的判断标准存在着多种观点,但是以其存在的基础为依据有两分法、三分法、四分法等多种观点。张小虎:《犯罪过失心理结构要素探究》,《法学评论》2005年第2期。笔者认为作为一个规范的判断标准,其本身应当是规范性,因此规范义务的判断依据限定在法律规范和先行行为为宜。
• [1]姜伟:《罪过形式论》,北京大学出版社2008年版,第11页。